16 de diciembre de 2013

El referéndum de Cataluña, ¿es constitucional?

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Tal como prometí el otro día en twitter, voy a discutir en esta entrada la posible constitucionalidad del referéndum de Cataluña. Vaya por delante mi reconocimiento de que no soy jurista, así que mi opinión va como mero aficionado; pero apostaría a que, en caso de llegar el asunto al Tribunal Constitucional, más de uno de sus miembros votaría a favor de la constitucionalidad (y seguro que algunos en contra). Vaya también por delante que mi opinión sobre la independencia de Cataluña no es precisamente favorable a la tesis de quienes han propuesto la celebración del referéndum.
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Lo más importante que hay tener en cuenta es la diferencia entre dos tipos de referéndum:
* Referéndum decisorio o ratificatorio
* Referéndum consultivo
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El referéndum decisorio o ratificatorio es aquel cuyo resultado es determinante para la aprobación de la ley, decreto o decisión sometida al voto popular. Es decir, igual que hay leyes cuya aprobación consiste en que una cierta proporción de miembros de congreso voten a favor de ellas, también hay leyes que deben ser aprobadas o ratificadas mediante referéndum. En la legislación española sólo se contemplan dos casos de este tipo: la aprobación de los estatutos de autonomía (art. 151 de la C.E.) y la propia reforma de la constitución (arts. 167 y 168).
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En cambio, el referéndum consultivo es, como su nombre indica, una mera consulta a los ciudadanos, a quienes se les pregunta su opinión sobre un tema, pero el resultado de esa consulta no es equivalente de ningún modo a la aprobación de ninguna ley. Se trata sencillamente de saber qué piensan los ciudadanos, pero la capacidad de aprobar o no aprobar lo que los ciudadanos hayan dicho permanece exclusivamente en poder de las Cortes. Dicho de otra manera: lo característico de un referéndum consultivo es que su resultado no es vinculante, no tiene fuerza legal alguna. Por supuesto, un gobierno que "pierde" un referéndum queda muy mal, políticamente hablando, y es difícil que tome la decisión de aprobar aquella ley que los ciudadanos han expresado mayoritariamente que rechazan; pero poder, puede hacerlo legalmente, y esperar a las siguientes elecciones generales para ver si su decisión contraria a la voluntad popular "le pasa factura política", o puede disolver las cortes y convocar elecciones. Pero insisto: ni el gobierno ni el parlamento tienen la obligación legal de aprobar o ratificar el resultado de un referéndum consultivo.
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Esto significa que la celebración del referéndum no constituiría de ninguna manera una violación de la soberanía del pueblo español. Sea cual sea el resultado de la consulta, como es tan sólo una consulta, no sería equivalente a la toma de una decisión, a la imposición de una ley, y mucho menos a una declaración unilateral de independencia. Sencillamente, sería la expresión de una opinión, pero el pueblo español en su conjunto seguiría siendo el que tiene la capacidad de decidir. Dicho de otra forma: la celebración del referéndum no implicaría un reconocimiento legal del "derecho a decidir", porque en un referéndum consultivo no se decide nada.
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El referéndum consultivo está contemplado en el artículo 92 de la C.E., que dice lo siguiente:
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1. Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos.
2. El referéndum será convocado por el Rey, mediante propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizada por el Congreso de los Diputados.
3. Una ley orgánica regulará las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en esta Constitución.
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(Esa ley orgánica es la ley 2/1980). Lo importante ahora es el apartado 1 del recién citado artículo 92 de la Constitución. Fijémonos en que, como es un referendum consultivo (no decisorio o ratificatorio, como los casos indicados más arriba), lo que se dice es que las "decisiones políticas de especial trascendencia", que en todo caso han de ser tomadas por las Cortes Generales, sin necesidad de que sean ratificadas directamente por el pueblo, pueden ser consultadas a los ciudadanos.
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Dicho sea de paso: manda huevos que a lo largo de los 35 años que lleva vigente la constitución sólo se haya considerado necesario utilizar el artículo 92 una puñetera única vez (el referéndum de la OTAN); ¿es que no ha habido "decisiones políticas de especial trascendencia" que mereciese la pena consultarle al pueblo directamente? Se ve que no.
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El artículo 92 dice otras cosas importantes, de todas formas, y también hay cosas importantes que no dice. Veámoslo.
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Lo más importante es el verbo de la frase: "podrán". ¿Qué quiere decir? "Poder" es tener un derecho. ¿De quién es el derecho al que se refiere el artículo? Obviamente, no es el sujeto del verbo ("las decisiones"), pues las decisiones no tienen ni derechos ni deberes; sólo los tienen las personas e instituciones. ¿Es un derecho de los ciudadanos? Es decir, ¿tienen los ciudadanos derecho a ser consultados cuando haya alguna "decisión de especial trascendencia"? Tampoco: no existe ninguna fórmula legal por la que los ciudadanos puedan exigir al gobierno o al parlamento la celebración de un referéndum. Se lo pueden pedir, obviamente, pero el único que tiene derecho a autorizar la consulta es el Congreso, como dice el apartado 2, y el único que tiene derecho a proponerlo es el Presidente del Gobierno. Así que estos son los auténticos sujetos o poseedores del derecho al que se refiere el "podrán" del apartado 1. (El Rey convoca el referéndum, pero no tiene capacidad de decidir si convocarlo o no: la decisión se la dan hecha).
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Así que lo que quieren decir los apartados 1 y 2 del art. 92 es, expresado de forma un poco más clara, algo como esto: "El Presidente del Gobierno, previa autorización del Congreso, tiene derecho a convocar un referéndum consultivo de todos los ciudadanos sobre decisiones políticas de especial trascendencia".
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Obviamente, la cuestión importante para el caso del referéndum catalán es si el Presidente del Gobierno tiene derecho a convocar un reférendumque se celebre sólo en Cataluña. Sobre este tema, caben una interpretación restrictiva del artículo 92.1 y una interpretación liberal. La interpretación restrictiva (la favorita del PP y sus adláteres) es la de que el artículo sólo contempla la posibilidad de referéndums nacionales, y por lo tanto, un referéndum que se convocase sólo en Cataluña sería contrario a la Constitución.
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La interpretación liberal dice, por el contrario, que, puesto que un referéndum de nivel autonómico no está expresamente prohibido en la Constitución, se entiende que estaría permitido. Es decir, el artículo no dice que las decisiones de especial trascendencia sólo podrán ser sometidas a referéndum consultivo si éste nacional.
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En cualquier caso, incluso con la interpretación restrictiva sería constitucionalmente posible convocar el referéndum mediante dos vías. La más sencilla sería convocar el referéndum en toda España. Téngase en cuenta que es un referéndum consultivo, no vinculante, cuyo objetivo, por tanto, consiste sólo en permitir expresar una opinión, no en aprobar, ratificar ni derogar ninguna ley, estatuto o la propia constitución. Un referéndum nacional permitiría, como ventaja añadida, saber también qué se piensa en el resto de España sobre la posible independencia de Cataluña.
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La segunda vía sería mediante una modificación express de la Constitución, como se hizo en 2011 y en varias ocasiones anteriores. Las Cortes pueden aprobar una nueva redacción del artículo 92.1 que contemple expresamente la posibilidad de celebrar referéndums en el ámbito de una sola Comunidad Autónoma, p.ej. Es cierto que la Constitución prevé que estas reformas deben ser sometidas a referéndum si lo pide al menos una décima parte de los miembros del congreso, pero nunca se ha dado este caso porque siempre que se ha reformado la Constitución se ha hecho con el acuerdo de las grandes fuerzas parlamentarias.
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Así que, en resumen, existen tres posibilidades constitucionalmente válidas para permitir el referéndum de Cataluña:

1. La interpretación liberal del artículo 92.1 (si el PP la aceptase, puede que hubiera algún recurso de inconstitucionalidad -tal vez de UPyD, o de algunos diputados díscolos del propio PP-, y entonces tendría que pronunciarse el Tribunal Constitucional).
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2. Celebrar el referéndum en toda España.
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3. Hacer una reforma express de la Constitución para modificar el artículo 92.1
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Así que la celebración del referéndum no es a priori inconstitucional. Por supuesto, el Presidente del Gobierno y la mayoría del Congreso son los que tienen la última palabra, pero tan constitucional sería que decidieran aprobar su celebración como que decidieran no aprobarla. No pueden escudarse en que la ley no lo permite. Si algo lo impide, es únicamente su falta de voluntad.
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Y por cierto, no estaría de más que se aprovechara esta discusión para potenciar la celebración de muchas más consultas.

19 comentarios:

  1. Hola Jesús,

    Mi opinión es que es contraproducente no dejar celebrar una consulta, que en cualquier caso no es vinculante. No se pueden poner puertas al mar. El impedirlo generará más revuelo mediático y dará alas a los nacionalistas catalanes para hacerse más las víctimas, y legitimar su discurso de "pueblo sometido". Más adeptos para la causa. En caso de que el referéndum fuera positivo para la independencia, pues habría que ver el margen y las condiciones que podrían llevar a una hoja de ruta para la separación formal de Catalunya del estado español. Entonces le seguirían los vascos y alguna autonomía más. Yo soy partidario de esto, antes de que se produzca una balcanización de la península ibérica. El que quiera dejar España que lo haga pero bajo una legalidad y una práctica normalizada.

    Saludos,

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    1. Claro, claro.
      Siguiendo tu ejemplo, CiU podría realizar un referendum para ver si la gente está de acuerdo con los recortes que hace. ¿No?
      ¿Por qué en ese caso no?
      Pues porque estamos en un sistema representativo, y no vale que para lo que es legal pero no me gusta quiero un referendum y para lo que sí me gusta basta con el parlamento.

      El día que CiU se aplique el cuento y esté una legislatura haciendo referendos, creeré que son ciertos esos amores consultivos.

      Un saludo.
      ixX

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    2. iXX

      El día que CiU se aplique el cuento y esté una legislatura haciendo referendos, creeré que son ciertos esos amores consultivos.
      Te recuerdo que la potestad para convocar referendums (incluso los que se celebran en una sola comunidad autónoma) es del Congreso y el Presidente del Gobierno. Un parlamento o gobierno autonómicos no pueden, aunque quieran.

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    3. No me hagas reír.

      "1. Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos." Lee lo que escribes... "especial trascendencia". Quitar la extra a los funcionarios no es de especial trascendencia.


      Te recuerdo yo a ti que según tu hipótesis, sólo es la voluntad del PP la que impide esos referendos. Dime cuántos segundos ha dedicado Mas a intentar someter a referendos, aunque sean del estilo de estos:
      http://elpais.com/diario/2001/10/29/espana/1004310019_850215.html
      http://www.lavanguardia.com/20091212/53843252452/el-referendum-en-167-municipios-catalanes-referendum-sobre-la-independencia-catalana.html
      el cierre de hospitales, quitar la extra a los funcionarios, etc.

      Me basta con que certifiques más de 60 segundos para concederte que CiU tiene amores consultivos.
      Un saludo.
      ixX

      Me parto.

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  2. Aclarar algunas cosas.
    Primero, yo tampoco soy jurista, y no discutiré esos temas.
    Sólo indicar que hay gente que piensa que tal referéndum es a día de hoy ilegal: https://twitter.com/tsevan_rabtan/status/270133096064626688
    Y que la reforma exprés que pides creo que no tiene cabida, no por las mayorías, sino por el tema que tocaría: http://es.wikipedia.org/wiki/Reforma_de_la_Constituci%C3%B3n_espa%C3%B1ola#Procedimiento_agravado
    Pero como digo, supongamos que tienes razón.

    De las opciones que muestras, la 2 no la pide nadie, así que yo la descartaría. Pero todo lo que voy a decir le es aplicable a las 3.

    Tú dices que lo que impide que se celebre el referendum no es la ley, sino la voluntad (básicamente del PP, pero también del PSOE y otros). Frente a este argumento, se puede decir, igualmente, que lo único que propicia la celebración del referendum es la voluntad (en este caso de CiU, ERC, Iniciativa y CUP) y no la ley (no hay ninguna ley que diga que hay que hacer tal referendum. En todo caso, lo contrario, hay que hacer ejercicios malabares para ver cómo se podría hacer).

    Pero es que además, en este caso, da la casualidad que la voluntad de la mayoría del poder legislativo se materializa en leyes. O sea, que sí es por la ley por lo que no se puede celebrar.

    Yo creo que estás confundiendo los términos, porque, por un lado (según tu planteamiento) sería cierto que si el gobierno y el legislador cambiasen de opinión (voluntad) podrían cambiar la ley o realizar actos que propiciasen la legalidad del referendum. Luego, deduces, como no se va a cambiar ni a hacer esas cosas y el referendum sería ilegal, es por no cambiar de voluntad por lo que no se puede celebrar el referendum. Pero eso no es así; estamos en un estado de derecho y no es la voluntad, sino la ley la que rige. Y sí, sería verdad que con voluntad se podría cambiar la ley, pero como no se cambia, sí es por la ley por lo que el referendum es ilegal y no por la voluntad de nadie.

    Resumiendo, que lo que mata al ciervo no es la voluntad del cazador, sino la bala. Es cierto que si el cazador no quisiera no apretaría el gatillo, pero lo que físicamente llega al corazón y lo destroza es la bala.

    Y por último, no sé si es el caso, pero tu post tiene un tufillo a posicionamiento nacionalista de contraponer lo democrático (referéndum) a lo legal que echa para atrás. Si es así, sólo recordar que lo legal en democracia es la máxima expresión de lo democrático, y si se quieren hacer filigranas democráticas, nunca debe ser conta la propia democracia expresada en la ley.


    Por cierto, tienes que arreglar el párrafo "Obviamente, la cuesque se celebre sólo en Cataluña. Sobre este tema, caben una interpretación restrictiva del artículo 92.1 y una interpretación liberal. La interpretación restrictiva (la favorita del PP y sus adláteres) es la de que el artículo sólo contempla la posibilidad de referéndums nacionales, y por lo tanto, un referéndum que se convocase sólo en Cataluña sería contrario a la Constitución.
    tión importante para el caso del referéndum catalán es si el Presidente del Gobierno tiene derecho a convocar un reférendum" que has puesto media frase del principio al final.

    Un saludo.
    ixX

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  3. iXX

    Frente a este argumento, se puede decir, igualmente, que lo único que propicia la celebración del referendum es la voluntad (en este caso de CiU, ERC, Iniciativa y CUP) y no la ley
    Por supuesto. No pretendo haber afirmado lo contrario en ningún sitio.
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    En todo caso, lo contrario, hay que hacer ejercicios malabares para ver cómo se podría hacer
    Claro, eso estamos haciendo. También hubo que hacer ejercicios malabares para ver cómo contentar a la Troika. La política es eso: juegos malabares. Si fuera fácil, si todo el mundo estuviera siempre de acuerdo en todo, no habría política.
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    en este caso, da la casualidad que la voluntad de la mayoría del poder legislativo se materializa en leyes. O sea, que sí es por la ley por lo que no se puede celebrar.
    No entiendo el argumento. Lo primero es una trivialidad (claro: en eso consiste el poder legislativo, en el poder decretar leyes válidas). Pero lo segundo (lo que va después del "o sea") no se sigue de lo primero. En todo caso, es trivial: tanto si se puede celebrar, como si no se puede, será por una ley, obviamente.
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    por un lado (según tu planteamiento) sería cierto que si el gobierno y el legislador cambiasen de opinión (voluntad) podrían cambiar la ley o realizar actos que propiciasen la legalidad del referendum.
    Claro. Eso es lo que pasa cada vez que se aprueba una nueva ley.
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    Luego, deduces, como no se va a cambiar ni a hacer esas cosas y el referendum sería ilegal, es por no cambiar de voluntad por lo que no se puede celebrar el referendum.
    Yo no he dicho nada parecido a eso. Creo que me has entendido mal en algún sitio. Lo que yo digo es que el gobierno y el congreso tienen suficientes vías TODAS ELLAS DENTRO DE LA LEY para decidir aprobar o rechazar la convocatoria del referendum. Por lo tanto, tanto si deciden una cosa como la otra, no será porque la ley les OBLIGA a hacerlo, sino porque NO QUIEREN seguir ninguna de esas vías. Pero en ningún caso
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    estamos en un estado de derecho y no es la voluntad, sino la ley la que rige.
    Es que eso es una falacia. No hay CONTRAPOSICIÓN entre la voluntad y la ley. Las leyes son las que son porque esa es la VOLUNTAD de quienes tienen capacidad legal para establecer las leyes. Y las leyes dejan abiertas en general varias opciones, en particular la opción de CAMBIARLAS SIGUIENDO LA LEY.
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    sería verdad que con voluntad se podría cambiar la ley
    Exactamente
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    pero como no se cambia, sí es por la ley por lo que el referendum es ilegal y no por la voluntad de nadie.
    Eso es una falacia. Es trivial que si las cosas transcurren de tal modo que el referendum sea ilegal, será obviamente "por la ley" (no tiene sentido el concepto de "ilegal" si no es porque va contra alguna ley). Pero eso es COMPATIBLE con que sea por la VOLUNTAD de NO HABER QUERIDO tomar una decisión que la ley permitía tomar.
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    que lo que mata al ciervo no es la voluntad del cazador, sino la bala
    Falacia típica donde las haya.
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    no sé si es el caso, pero tu post tiene un tufillo a posicionamiento nacionalista de contraponer lo democrático (referéndum) a lo legal que echa para atrás
    Pues no, no es el caso. Es posible que se deba a algún filtro distorsionador de olores que tengas en la nariz.
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    tienes que arreglar el párrafo
    ¡Glups, gracias!
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  4. Yo tengo claro que votar (SI NOS DEJAN CLARO) que SI (a lo de ser un estado) y que SI ( a lo de ser un estado independiente) que el secreto está en la Y :

    SÍ Y SÍ el secreto está en la Y

    I des de les serres del meu poble joves del meu poble cridant que tornarem:
    (Desde las sierras de mi pueblo jovenes de mi pueblo gritando VOLVEREMOS)

    TORNAREM


    Saludos

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  5. En definitiva, que has dedicado 1354 palabras a decir que es la voluntad del PP la que impide una cosa porque tiene el control del legislado. Vaya cosa. Eso pasa con el referendum y con todo el orden legislativo y administrativo. Si el PP quiere, se aplica la ley Wert. Si no, la anterior. Si quiere mete la cadena perpetua; si no deja el código penal como esta....

    Bien, hemos descubierto el mediterráneo.
    Un saludo.
    ixX

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  6. iXX
    A mí CiU no me cae mejor que el PP, seguramente igual de mal, salvo porque sus decisiones (por fortuna) me afectan menos directamente y menos intensamente que las del PP. Todos los vicios que quieras achacarles a CiU y a Artur Mas me parecen muy bien y lo más probable es que los suscriba todos y más. Pero todo lo mal que me pueda caer CiU, todo lo en contra que pueda estar de la independencia de Cataluña (que lo estoy), y todo el odio que siento hacia el Barça, todo eso es completamente irrelevante para el argumento que he planteado en esta entrada: que el PP tiene la capacidad de decidir si quiere que se celebre la consulta dentro del marco legal. Da lo mismo cuánto pintes como demonios a los caganers, y cuánto te tronches al pensarlo: no impedirás que sea un hecho objetivo el que el PP podría decidir que se celebrara la consulta si quisiera, y no estaría haciendo necesariamente nada ilegal por ello.
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    Y te recuerdo que la Generalitat no puede legalmente convocar referendums, ni para ese, ni para cualquier otro tema. Ya me gustaría a mí que se celebraran muchísimos más referendums, y estoy tan seguro como tú de que CiU tiene tan pocas ganas como el PP y el PSOE de convocarlos para ninguno de esos otros temas. Pero eso es, insisto, completamente irrelevante para la cuestión que estoy discutiendo.

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    1. La Generalitat tiene potestad para convocar consultas populares segun el articulo 122 del Estatut.
      En el año 2010 el TC resolvio que SI que tenia potestad
      http://www.abc.es/20100709/espana/estatut-consultas-201007091432.html
      Pero mas tarde devido a injerencias del PP en el TC se cambio la opinion.

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  7. iXX

    has dedicado 1354 palabras a decir que es la voluntad del PP la que impide una cosa porque tiene el control del legislado. Vaya cosa. Eso pasa con el referendum y con todo el orden legislativo y administrativo
    ¡Exactamente! Y algo tan trivial es sistemáticamente ocultado en los argumentos del PP y sus adláteres, cuando insisten una y otra vez en que el referéndum NO PUEDE ser legal. Son ellos los que están negando públicamente la existencia del Mediterráneo; yo me limito a recordársela.
    Saludos

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  8. P.ej., aquí : http://www.intereconomia.com/noticias-gaceta/cataluna/sanchez-camacho-asevera-que-no-se-negociara-referendum-ilegal-20131214

    Aunque no son sólo los del PP los que niegan la existencia del Mediterráneo:
    http://www.lavozlibre.com/noticias/ampliar/851983/susana-diaz-rechaza-el-referendum-ilegal-y-pide-desenmascarar-a-lo-que-deberian-renunciar-los-catalanes

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  9. Parece que el Tribunal Constitucional ya se pronunció sobre el tema a cuenta del referéndum de Ibarretxe en el 2008. Sentencia del TC 103/2008.
    http://www.boe.es/boe/dias/2008/10/10/pdfs/T00003-00014.pdf

    Tumba el referéndum por varios motivos. No solo porque los parlamentos autonómicos no tienen la competencia para convocar referéndums, sino también que al ser el tema consultado uno que si se lleva a la práctica pasaría necesariamente por una reforma constitucional por la vía del artículo 168, y ya hay previsto en el mismo artículo un mecanismo de consulta cuando se va por esa vía, entonces ese el único mecanismo constitucional de consulta. (Apartado 4 en la página 13 de la sentencia).

    No es que personalmente me convenza esa interpretación de la Constitución, pero es la que ha hecho ya el TC.

    Según esa interpretación, una consulta sobre la independencia de una comunidad autónoma no sería constitucional aunque se interpretase el artículo 92 en el sentido de que se puede consultar solo a los ciudadanos de una comunidad autónoma, o aunque se haga un referéndum de consulta a nivel nacional. La única vía constitucional sería la reforma de la constitución.

    Y efectivamente que se lleve a cabo o no una reforma constitucional en ese sentido es únicamente un tema de voluntad política.

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    1. En 9N se tenia que hacer una Consulta Popular que no un referendum la cual esta permitida para la Generalitat segun el articulo 122 del estatut
      http://www.abc.es/20100709/espana/estatut-consultas-201007091432.html

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  10. Gulliver
    a mí tampoco me convence, obviamente; la cuestión es que el artículo 168 se refiere a un referendum DECISORIO sobre una propuesta constitucional que ya ha debido ser aprobada en el parlamento; no puede confundirse eso con un referendum CONSULTIVO, cuyo resultado no va a consistir en la aprobación o el rechazo de una reforma constitucional ya especificada.
    Sería, en todo caso, DESPUÉS de vistos los resultados del referendum consultivo, cuando el parlamento podría ponerse a la tarea de elaborar una propuesta de reforma constitucional, y entonces, esa sí, votarla por el artículo 168.
    Pero parece que lo que la constitución pretende (o al menos, su interpretación restrictiva) es que no haya manera de que los políticos SE PUEDAN ENTERAR MEDIANTE UNA VÍA LEGALMENTE ESTABLECIDA de si la gente quiere o no un cambio de constitución. Esto, por desgracia, puede llevar a muchos a sacar la conclusión de que la reforma constitucional necesaria para cambiar el estado legal de Cataluña sólo pueda llevarse a cabo por la fuerza de los hechos.

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  11. Un gran recordatorio de la wittgensteiniana: "Ética y estética son lo mismo". Puede que el mundo del constitucionalismo haya dejado la estética hace mucho... buena aportación para cortarle el paso por el sendero ético a los intolerantes decimonónicos que se pretenden demócratas (siempre y cuando escuchen lo que quieren oír: si no, tanques).
    Se agradece la aportación y la claridad de ideas.

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  12. Ernesto Laguna;

    "Ética y estética son lo mismo"

    Lo mismo mismo no creo, lo que tal vez sea cierto es que la ética se fundamenta en la estética. Pero tal vez no sea tan claro que no halla estética en el constitucionalismo, sino que es una estetica diferente a la que tal vez lo impusó.

    Saludos,



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  13. I think this blog maybe have a widget translator :) Nice post but litle of pargraph i don't know

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  14. https://www.youtube.com/watch?v=rUYib78wuiU

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